法学导论(德国古斯塔夫·拉德布鲁赫著法学著作)

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同义词 法学导论(原书第四版)一般指法学导论(德国古斯塔夫·拉德布鲁赫著法学著作)
《法学导论》是德国法学家古斯塔夫·拉德布鲁赫的代表作之一。
《法学导论》是拉德布鲁赫《法哲学》之外最负盛名、最有成果的一部书,由于它具有“科学的法律思想和诗人般的语言”,多次被再版并有数种文字的译本,享誉世界。[1] 
古斯塔夫·拉德布鲁赫的《法学导论》于1910年第一次问世。拉德布鲁赫在该书的序言中提到,写作此书的目的“恰恰是他30年以前就想要读的书”,为“处于职业选择阶段的未来法律工作者们服务”,即人们有理由期待的一部导论:一部法律科学的理论。他的笔法谦逊,使他的读者,尤其是年轻的读者,感到亲切。使得无数的法律工作者收益颇多。这本书奠定了拉德布鲁赫在法学界和哲学界的大师地位。拉德布鲁赫作为一名现代法哲学的先驱,采用不同于其他法律的抽象形式对于法律的基本问题进行讨论,通过引征不同的社会现象和文化体系,对于法律的实质内容进行了论证。他以简练优雅的文笔和深邃敏锐的思考,对于法律思想的基本问题作了独特的深入探讨。在这本著作中,拉德布鲁赫有系统地阐述了对于法律的价值相对性的主张,尝试以全新的角度解释法律的内在价值,修正自然法思想。[2] 
作品名称
法学导论
外文名称
einführung in die rechtswissenschaft
作    者
[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫
作品体裁
法学理论
首版时间
1910年
字    数
约130000

法学导论内容简介

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《法学导论》一书分为3个部分:第一部分是关于法律的基本理论的论述;第二部分是对国家法和私法的论述;第三部分是对部门法及法学基本方法的论述,包括商法、经济法与劳动法、刑法、法院组织法、程序法、行政法、教会法、国际法等。[2] 
在第一部分中,拉德布鲁赫对于法律的基本理论进行了论述。首先,他论述了法律、道德、习惯之间的关系。他说:“规定我们的意愿和行为的伦理上的应然法则乃有3种:道德、习惯以及法律,它们相应提供了善良的、应有的、公正的行为标准。在历史上,首先产生的是其中的习惯,然后才由习惯分离出法律,最后又出现道德。与此历史的先后顺序相对应,是一种对客观实际愈来愈分明的背离和理想与现实之间的差距不断增大。”
随着社会的发展,道德、习惯与法律逐渐分离,并且不应该混为一谈,他指出:“即使道德和习惯也是我们意愿和行为的文化法则,如今也应该和法律区分开来。”道德和法律的区别在于“道德法则适用于实际或意识上的具体化个人,而法律适用于共同生活的、人的共同体的人类”。其次,拉德布鲁赫在法治国家、文化国家、权力国家三个层面上阐述了法律的目的,并指出了自然法学派的弊端。他认为:“事实表明,除了通过列举各种各样的派别观点来回答法律的目的这个问题以外,似乎别无可能,即使在同一时代、同一民族,就已反映出对这种目的及由此决定的对法律秩序构造的截然不同的看法……于是自然法思想就曾是一个错误而且是能够想象到的最富有成果的错误。这是一部古老的‘世界史心计’。”再次,他认为合法性也是一种公正。他说:“法律命令的效力仅源于法律设置意志的力量,故法律效力和道德约束之间通过法律秩序的道德目的而迂回取得了关系,似乎就又无可挽救地脱离。于是,法律规则的法律效力就不依据其内容的公正性;一项被接受者认为不公正的法律效力就不依据其内容的公正性;一项被接受者认为不公正的法律规则,对他于是就只像是一项不具道德上拘束力的绝对命令。”“并非只有公正才是一种道德价值,合法性亦然,即使是就一项不公正的法律而言……强调公正对法律安全的无条件有限,摒弃制定法和立法的力量,会导致无政府主义的立场。”由此,他进一步论证并重申了法律安全的优先性:“公正是法律的重要使命,但首先是法律安全,即安宁。”[2] 
在第二部分中,拉德布鲁赫首先论述了国家法的起源和意义。他认为:“事实上,国家和国家法并不是两类不同的事物,就像一种有机物与其有机体一样,难以彼此分离……如同雅典娜带上铠甲逃避宙斯一样,国家一开始就披着国家法这个甲胄从历史生活的现实里探出头来,以便给其他所有法律赋予生命。”宪法经历了等级的、专制的、立宪的发展史。他指出:“第一次世界大战开始之际,差不多整个非德意志世界,不管是表现为共和国形态,还是以议会君主制形式出现,均为民主的统治,而几乎只有在德意志才能继续存在着具有君主立宪形式的极权国家的君主立宪原则。”
以国家法为基础,拉德布鲁赫引入了私法的概念。并对公法和私法进行了区分。他认为:“如果一项义务产生于一个命令,而这一命令又以另一命令为基础,那么正常情况下,这项义务就属于公法,而私法义务正常情况下乃产生于义务人的自我服从。”在对权利的论述中,拉德布鲁赫认为,与罗马法的个人主义——利己特点相一致,“权利”这个概念构成了这个概念世界的核心。通过对法人、物法与债法、财产法、家庭法的介绍,拉德布鲁赫总结道:“法律不是针对善,而是针对恶制定的。一项法律越是在它的接受者那里以恶行为前提,那么它本身就越好。考虑到人,立法者必须是悲观者,而且一个现代立法者将很难做到恰如其分。”[2] 
在第三部分中,拉德布鲁赫非常重视商法的作用。在拉德布鲁赫看来,商法“是基于个人主义的私法本质,为那些精于识别自己的利益并且毫无顾忌地追求自身利益的极端自私和聪明的人而设计的。”商法的特征即:“只要不与强制性法律相悖,商人就可以依据自身力量和需要,用约定的交易条款形式设定他的法律关系。如果这种交易条款已成为一般惯例,即使在个别法律条款中因缺乏对该条款明示合意而产生疑问,仍视其已得到默示承认。”商法相较于其他法律:“更能体现出法律与利益之间的较量以及利益对法律的影响,对此事实予以规范的有限力量和这一事实最终规范性——简而言之,表现了经济历史观对经济与法律关系的解释。”关于经济法与劳动法的关系,拉德布鲁赫认为:“如果说,经济法是从国民经济生产率的角度观察经济关系,劳动法则是针对经济强者,以保护经济弱者的角度考察经济关系。前者多倾向于企业主的观点,后者则侧重于劳动者的利益。”
拉德布鲁赫是以刑法的研究为基础进行法哲学理论探讨的,因此,关于刑法学的论述也较多。在他看来,刑法存在着不公:“自从社会划分为阶级以来,最好的刑法也不过是相对公正的刑法,刑法本身的公正与平等不可避免的正如阿纳托里·弗兰斯所描述的那样:这种法律以庄严的平等性,既禁止富人也禁止穷人露宿桥下,行乞街头及偷窃面包,对这种平等性和刑法一针见血的批评莫过于:您使穷人有罪,您就给了他痛苦!”随后,他对于当时的刑法改革涉及的四个方面:刑罚体系、量刑学说、保安措施以及根据刑法草案改变了的刑事法官地位进行了论述。最后,拉德布鲁赫对罪犯的类型进行了划分并主张分别采取不同的惩罚措施。他指出:“未来刑法就具体案件提供给法官的,不再只是一种或数种刑罚。而是可为之所支配的处治手段的大军械库。它将比今天的僵硬刑法富有弹性。”[2] 
在法院组织法一章中,拉德布鲁赫根据孟德斯鸠的分权理论,认为司法与行政分离、司法不依赖行政、法官的独立性保障、明确规定管辖权、合议庭的不可变动性是司法的重要原则。他特别强调公众对于法律信任的重要性,指出:“今天有相当一部分人对司法不再信任,我们必须清楚地认识到,这种不信任起源于一个极小,同时也是司法中最重要的部分:对政治案件的刑公正、安全是法律的重要使命,因为司法依赖于民众的信赖而生存。任何司法的公正性,在客观上与可撤销性方面的价值观,绝不能与司法的信任相悖!”
在程序法一章中,拉德布鲁赫提出了程序法的几项原则:纠问(调查)原则、自由心证原则、控告原则、言辞审理和公开原则、处分原则,并提出进行程序法的改革。“赋予法官有利主持程序的更多可能性……与强化法官主动性相关的是,合议庭案件判决的准备,有时甚至判决本身,都归由有裁判能力的独任法官做出。已变得过于空洞,拘泥于形式的言辞性也要破除。最重要的是将会规定,在提起基层法院诉讼之前,有关案件必须首先经过在法院的劳工调解程序,或由司法行政所确认类似法律咨询机构的调解机构予以处理。”同时,他又重申了法律安全的重要性:“法律安宁的建立比任何诉讼改革都更重要。”
拉德布鲁赫还特别关注行政法的功能和方向。在阐述行政法的作用时,他分别从行政的概念、行政法的产生、行政司法管辖权、自治方面来说明。他指出:“行政实现的是公共利益。”“自治行政,行政诉讼的审判——也就是行政法,系19世纪的产物,与任何新生事物一样,它是最具生命力的法律领域,可称之为‘扩大的国家活动的法律’。”“行政法是社会的法律,在将来社会主义的福利国家中,如我们所料,民法可能完全融合在行政法之中。”[2] 
在关于教会法的论述中,拉德布鲁赫对教会法和国家法之间的关系、天主教会法、新教教会法、国家教会法进行了阐述和分析。[2] 

法学导论作品目录

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第一章 法律第二章 国家法第三章 私法
法律的概念:法律、习惯、道德国家和国家法私法和公法
法律的目的:法治国家、文化国家、权力国家宪法发展史:等级的、专制的、立宪的国家罗马私法和德意志私法
个人主义和超个人主义的法律观念权力分立理论和基本权利基本概念:权利
法哲学各派理论君主制原则法人
超人观念议会制政府物法与债法
法律的效用:自然法和实在法联邦国家的实质德国民法典
法律语言 法律渊源:习惯俾斯麦宪法财产法
法和制定法魏玛宪法家庭法
历史法学派和唯物主义历史观点
  
德国民法典与现代
萨维尼和费尔巴哈
  

  
第四章 商法第五章 经济法与劳动法第六章 刑法
私法的先驱此类新法律领域的特征刑罚的目的与刑事政策的基本观点
法律统一的趋势经济法:战时社会主义刑法的难题
商法的特点社会化经济与国家刑罚实施的难题
商法的未来仲裁法院劳动法:私法和劳动法刑事诉讼的难题
法与现实劳动契约 劳资协议法刑法改革

  
企业参与委员会法刑罚体系

  
劳动官署和劳动法院量刑

  

  
保安措施

  

  
过去和现在的刑事法官
第七章 法院组织法第八章 程序法第九章 行政法
权力分立理论刑事程序:中世纪刑事程序行政的概念
司法与行政分离纠问诉讼行政法的产生
法官的独立性改革的刑事程序:职权原则行政司法管辖权
法官独立性的保障自由心证自治
法定管辖权控告原则
  
合议庭中的不可变动性言词审理
  
对法律的服从公开原则
  
法官的法律创制民事程序
  
自由法运动处分原则
  
英国的法官改革的努力与尝试
  
陪审制:陪审法院或参审法院?调解程序
  
专业法院
  

  
律师业
  

  
普通法律咨询
  

  
司法中的妇女
  

  
律师、法官和公众意见
  

  
第十章 教会法第十一章 国际法第十二章 法学
教会法与国家法国际法的法律性质作为科学的法学
教会法:教会和法国际法的扩展与强化发展法律解释
天主教教会法国际条约法律结构
新教教会法国际行政机构法律体系
国家教会法“国际法的瓦解”法律职业的心理先决条件
邦教会陆地和海洋战争法法律职业的心理效应[3] 
政教分离国际法的仲裁程序
  
教会的国际法:教皇的主权国际联盟
  

  
常设国际法庭
  

  
洛迦诺―凯洛格协定
  

  
个人主义和超个人主义国家观念下的战争
  

  
法律安宁在伦理上的价值和无价值
  

法学导论创作背景

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作者博士毕业后经人介绍,到新康德主义哲学盛行的海德堡,这使他有机会结识新康德主义的许多人物,特别是法学家施达姆勒,受到其巨大影响,从而奠定了他法学研究的基本方向。1903年取得大学讲师资格之后,他以私人讲师身份在各校讲授多门法学课程,其中1910年出版的《法学导论》是他在这一期间最主要的研究成果,也是他在法学界的一举成名之作。[4] 

法学导论作品思想

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法学导论法学

拉德布鲁赫的《法学导论》共12章,可归纳为两大部分:第一部分,拉德布鲁赫以简练优雅的文笔和深邃敏锐的思路,对法律思想的基本问题作了独到的探索与阐述;第二部分,在前述基础上对主要法律部门的一般问题作了不落俗套、独具境界的研究。该著作奠定了拉德布鲁赫在法律思想界和哲学界的地位。
一、法律的概念、目的、效用。法律语言,法律观念,法律渊源等法学基本问题
(一)法律的概念
拉德布鲁赫以哲学上的两元论为出发点阐发了法律概念。他认为,人类灵魂的每一种基本活动都适用一种特定的应然法则,即道德、习惯和法律。这三者提供了善良的、应有的、公正的行为标准。道德是理性的表现,其实质特征在于它只知道义务,不知道请求;只知道责任,不知道何以有责任。而法律在一定程度上则是有限的理性,它要求权利与义务对等。习惯与法律的区别远没有道德与法律的区别那么明显。“想在法律与习惯之间去发现另一种对共同生活秩序多少更有意义的纯粹划分标准的尝试,至今还没有成功过。”[1] 
(二)法律的目的
关于法律和国家的使命当时存在两种对立的观点:个人主义国家观和超个人主义国家观。个人主义观认为,法律与国家是由于社会成员之间的共同契约而存在的,是服务于个人终极目的的工具。超个人主义则认为,个人存在以国家存在为前提,每个人都由国家人格而预先确定了他们的角色,并且将接受国家本身的强权意志。拉德布鲁赫指出,由于各个国家的历史、时代、文化背景不同,其法律观念也不相同。即使在同一时代、同一民族,对此问题也有着截然不同的看法。因此不能盲目地用一种观念看问题,而应具体问题具体分析。
(三)法律的效用
拉德布鲁赫认为。每一项法律都以其纯粹存在而实现着道德上的目的。在一般情况下,正义是一种道德上的价值,它能很好地体现在法律上。但非正义的法律并非没有目的,法律在无视正义的情况下实际已经以其具有强制力效用实现了一种目的,即“法律安全”。那么,在因此而发生的价值冲突中,哪种价值更为重要呢?拉德布鲁赫指出,法律安全,“即一个法律秩序的存在较之于它的公正更为重要”。
(四)法律的语言
拉德布鲁赫认为,法律的语言,不是通过逻辑推理使人信服的说教,不是激情洋溢的演说,不是美丽浪漫的诗篇,也不是对习惯的纯粹的记录,而是一种朴素、平实的指示人们什么应是正当的法律命令,它本身要求得到人们的适用,而不管人们对其内容是否信服。[1] 
(五)法律的渊源
关于法律的渊源,拉德布鲁赫主要论述了习惯法和制定法的关系。他认为,二者是对立统一的。当法律习惯被立法者加以确认并上升为法则时,制定法和习惯法二者相互协调、一脉相承,延续着法律的存在。但当新的制定法要排斥习惯的陈规旧律,而习惯则要窒息于陈旧老弱的制定法时,二者就产生了冲突。对于二者的冲突问题,存在不同的认识。德国历史法学派的代表人物萨维尼认为,习惯法优先于制定法。与此相反,费尔巴哈则更强调制定法的作用。
二、关于主要法律部门的论述
拉德布鲁赫阐述了主要法律部门的基本问题,包括:国家法、民法、商法、经济法与劳动法、刑法、法院组织法、程序法、行政法及国际法。
(一)国家法
拉德布鲁赫以欧洲宪法为例,详细地介绍了宪法发展史,同时,分析论证了国家与国家法、国家法与宗教法的关系。
宪法发展史。拉德布鲁赫指出,宪法的发展经历了三个阶段:等级国家、专制国家、立宪国家。各种各样的欧洲宪法形式都是以等级国家为同一开端的。在等级国家,邦主对其操纵的各等级拥有无限制的主宰权,各等级又要以平等的身份与上级邦主们达成一致,为邦主提供财力及其他方面的支持,这种两元统治不由自主地导致一种旨在独一统治的持续斗争。斗争的最终结果是国家权力的统一,即专制国家的产生。这时王权的专制统治就取代了等级国家邦主与臣民的两元统治。随后,资本主义开始萌芽,君主专制阻碍了资本主义的发展,必须寻找一种制度来限制无限膨胀的王权,君主的个人意志必须通过专门机构上升为国家意志,才能对臣民产生约束力。这时以王权为中心的统治机构的设置一经被明确,立宪国家即得到实现。拉德布鲁赫以俾斯麦宪法和魏玛宪法为例对专制国家和立宪国家的宪法所涉及的基本问题进行了对比说明。[1] 
国家与国家法的关系。国家不仅是法律存在的一种渊源,同时又是法律的产物:它确实是从宪法和国家法中引导出它的形态以及由此决定的法律上的存在。但是,由于国家宪法本身就是国家法律,因而我们便面对着表面上不可解决的矛盾,即国家以国家法位为前提条件,而另一方面国家法又以国家的存在为前提条件。拉德布鲁赫认为,国家和国家法并不是两类不同事物,不是原因和结果或结果和原因,而是一种或同种处于不同视角下的事物,就像一种有机物与其有机体一样,很难彼此分离。
中世纪以来国家法与教会法的关系。拉德布鲁赫指出,中世纪一些国家实行政教合一,对教会的统治属于君主统治中的一部分,教会管理也是国家管理的一部分,此时教会法只是调整教会内部事务的规范,属于狭义教会法。近代教会与国家一起由君主立宪制进入共和制,实现了政教彻底分离。教会作为社团服从国家对它的主权。与其他任何社团一样,教会也要通过自身机关,依据自己的章程,即教会法来调整内部关系;同时,教会与国家其他社会力量,特别与其他教会以及与国家之间的关系,要由国家法律本身,即国家教会法予以规范。
除上述狭义教会法以及国家教会法之外,还有第三个需要加以区分的领域:教会的国际法,即在民族和民族教会范围内,教会所拥有的国际法律地位。国际法以作为法律主体的国家间平等承认为前提,国家与教会却必须互相毫不留情地争持各自的优先地位:教会必然因为归属自身的对灵魂的统治,而主张自己拥有相对于主管肉体统治的国家的优先权;相反,国家则必然坚持其对自身领土的统治,具有相对于没有国土的“国家”,即只能对信徒在非国土的地方实行单纯人身统治的教会的优先权。依照国家观点,与合法政府同革命势力可以依据国际法方式打交道相类似,国家与教会之间尽管也可以按国际法形式交往,但并未真正承认对方是国际法权利主体。[1] 
拉德布鲁赫认为,教会法有三种形式:狭义教会法、国家教会法、教会的国际法。狭义教会法由教会制定,用来调整其内部事务;国家教会法由国家制定,即由国家确定教会的存在与地位,它不仅规范教会内部关系,还调整教会与其他社会力量之间的关系。
(二)民法
罗马法根据调整的法律关系的主体不同,将法律划分为公法和私法。私法是罗马法的起点,“在罗马私法的土壤上,建成了后来作为所有法律知识必要范畴的概念设置,它们的运用远远超出了罗马法和私法所运用的范围。因此当罗马法充实了它的实际适用性后,即使在今天,成长中的法律工作者也仍然要以它作为古典的典范而进入法学概念世界”。
与罗马法的个人主义——利己的特点相一致,“权利”构成了私法世界的核心。权利要求一个权利主体。所有的人都有资格成为权利主体,包括自然人和社团,即“法人”。权利可分为物权和请求权(或债权),物权是一种对物的权利,请求权则是针对一个人的权利。相对于物权的义务人只在损害该物权时方才出现,只要物权不受侵害,它就针对所有的人或不针对任何人;如果它受到侵害,则就针对g-+侵害它的人。请求权则自它设定的那一刻起就针对一个特定的人并且只针对他。物权提供较长时间的享益,而请求权则因清偿而消灭。物权是目的,债权开始不过是手段。“物权与债权之于法律世界本身,就如同物质和力量之于自然世界——前者是静止的,后者则是动态的因素,而且,根据这种或那种权利的优先地位,人们可以区别法律生活的静态和动态的形式。静态形式是中世纪法律生活直到近代的形式。”债权的权利和利息的享益如今是所有经济的目的,债权不再只是物权或物之享益的手段,而本身就是法律生活的目的。[1] 
(三)商法
“商法是基于个人主义的私法本质,为那些精于识别自己的利益并且毫无顾忌地追求自身利益的极端自私和聪明的人而设计的。”贸易的需要产生了商法。然而特别的商法并不是产生于商品经济发展非常早的古罗马,而是产生于欧洲大陆,原因是“在罗马法范围内并不需要特别的商法,整个罗马法就是为满足交易的需要而形成的,而且通过罗马裁判官创设的法律权能,可不断调整法律以持续满足交易的要求”。同样的原因使特别的商法在另一个注重贸易和法律的民族——英国那里,成为不必要的。而在欧洲大陆,法官不能根据经济要求的改变而相应调整法律,只能以谦虚的克制去适应传统的法律,这时一个特别商法就必须产生。欧洲大陆(除了斯堪的纳维亚之外)的商人法作为中世纪唯一的职业法,保存至我们的时代,它并非只是历史的残余物,而具有其他法律领域难以匹敌的更新能力和应变能力,不断为生活反复充实,进而丰富了整个私法秩序。
商法在产生之后,经历了几个世纪的发展,具有如下特征。即“没有任何领域能比商法更能使人清楚地观察到经济事实是如何转化为法律关系的。只要不与强制性法律相悖,商人就可以依据自身力量和需要,用约定的交易条款形式设定它的法律关系。如果这种交易条款已成为一般惯例,即使在个别法律行为中因缺乏对该条款明示会意而产生疑问,仍视其已得到默示承认。”
如果说商法近乎于商界自行设定的自治法律,那么不难理解,使用这种自治权利的同时,也必须设定自治义务。商界倾向于以将自身的法律关系和权利争执置于普通法院管辖之外的协议,将其争执交由仲裁员或仲裁评判人进行鉴定裁断。整个商贸行业使用这类仲裁协议在一定程度上排除了普通法院的管辖和影响。[1] 
(四)经济法与劳动法
拉德布鲁赫谈到社会关系和思潮的巨大变革使得公、私法的划分越来越趋于动摇,两者逐渐不可分地渗透融合,产生了一个全新的法律领域。它既不是公法,也不是私法,而是崭新的第三类:经济法与劳动法。
经济法产生于这样一种理念,即无序竞争必然导致对经济关系的破坏。当立法者不再满足于从公平调停经济参与人纠纷的角度考虑和处理经济关系,而侧重从经济的共同利益,经济生产力,即从经济方面的观察角度调整经济关系的时候;当国家不再任由纯粹私法保护自由竞争,而寻求通过法律规范以其社会学的运动法则控制自由竞争的时候,经济法便得以产生。因此,“经济法是组织起来的经济法律”。
拉德布鲁赫指出,经济法究竟是一个新的法律领域,或者不过是一种法律思想方法在各个领域的适用,尚可争辩。相反,劳动法作为新学科这一事实却毋庸置疑。如果说,经济法是从国民经济生产率的角度观察经济关系,劳动法则是针对经济强者,以保护经济弱者的角度思考经济关系。前者多倾向于企业主的观点,后者则侧重于劳动者的利益。
劳动法以民法的思想取向为前提条件。民法只设计“个人”,自由缔约的彼此是法律上平等的主体,不过问雇员与雇主之间的权利服从关系。民法也根本未考虑工人阶级的团结,在平衡个别工人对雇主权力服从中的重要性时,并未顾及大行业公会,而它们正是以其劳资协议成为劳动契约的缔约方。民法单单规定了具体的缔约人和具体的劳动契约,而未将企业的全体工人当做一个完整的社会单元看待。它是见木不见林。劳动法的特征恰恰在此:更接近生活真实。劳动法不同于抽象的民法,它把人具体化为企业主、工人、雇员,不仅有个人,还有工会和企业,不只有自由订立的契约,还有构成所谓自由契约背景的重大经济上的权力斗争。[1] 
(五)刑法
弗里德里希·尤利乌斯·斯达勒(Friedrieh Julius Stahl)说过,“刑罚公正性在于国家以消灭反抗者痛苦来确立国家的威严”。拉德布鲁赫指出,这一将报复作为刑罚的目的或唯一目的的思想在19世纪之前的几个世纪一直主宰着德国刑法。原因在于报复罚在行为与责任的确定性方面为量刑提供了一个比教育罚和保安罚更为明确的标准。
拉德布鲁赫采纳了李斯特创立的行为人决定性划分与其处置目的相应差异的理论。即根据不同的情况把罪犯分为不同类型,罪犯类型不同,刑罚的目的即存在差异。拉德布鲁赫指出,犯罪行为是人的个性和环境的产物,根据犯罪过程中哪个因素起主要作用,可将罪犯分为两类。一类是基于冲动和偶然机会导致犯罪的人,即机会犯;另一类罪犯是情况犯,并非因为时机而陷入犯罪,而是出于习惯或天生的素质追求犯罪。机会犯只是放任外在不幸情况的发生,使自己在一瞬间成为犯罪,他们并没有持续犯罪的性格。因此,对这类犯罪施加刑罚的意义只是警告。而情况犯是具有犯罪性格的犯人,刑罚要想阻止他们再犯罪,就必须寻求转变他们的犯罪性格,以改造他们。对于有改造能力的情况犯以矫正;对不可矫正的情况犯,只能通过排除危害,即通过持续或长期的监禁,确保刑罚的效力。拉德布鲁赫还同意,在改造少年犯方面应采取教育措施,使他们得到教育;对限制责任能力罪犯,须与心理治疗措施一并进行。使他们得到治愈或安置。
(六)法院组织法
拉德布鲁赫认为,司法权的自由以三权分立为前提条件,司法权的独立要求法院和法官的相应独立,并指出了实现其独立性的保障。[1] 
关于法院的独立性,他认为,司法的任务是通过其判决确定是非曲直,判决为一种“认识”,不容许在是非真假上用行政命令插手干预。因此,法院没有义务服从行政机关及其首脑的指示,即使上级法院也不可向他们就法律作出一定解释,下级法院根据新的案件,可以背离最高法院的法律观点。为了排除法官在判决过程中受到来自行政方面的干扰,宪法规定了法官独立性的保障,如终身任职。除此以外,其独立性由三个方面来实现:首先,对案件的管辖应有明确法律规定,以避免政府对法庭组成或案件分配产生影响;其次,通过合议庭成员的不可变动性规范,来防范政府对有管辖权法院的控制;最后,法官在审判活动中只服从法律,不受任何非法律因素的干扰。
(七)程序法
拉德布鲁赫论述了刑事程序的发展过程,现代刑事程序与民事程序的区别,程序法改革的尝试与方向等问题。
刑事程序的发展经历了中世纪的刑事程序、纠问程序、现代刑事程序三个历史阶段。“在这一发展过程中,有两个因素起着作用:针对犯罪分子而增加的保护国家的要求,导致中世纪刑事程序向纠问程序转化;针对国家而增加的保护无辜人的要求,促使纠问程序大约从1848年开始向现代刑事程序的转变。”
中世纪的刑事程序建立在受害人自诉的基础上,它不是由原告证明罪责,而是被告必须证明其无罪。被告人的供言无需审查及作为真实而被暂时接受(形式的真实),对争执的事实需由当事人提出证明予以确认(当事人举证责任)。审判中遵循公开性及言辞审理的原则。[1] 
当德国人民认识到,追究犯罪并非受害人的私事,而是国家的职责时,引入了纠问程序。纠问程序的本质是允许在没人控告的情况下,由法官“依职权”干预。较之中世纪的刑事程序,纠问程序有了很大的发展:一是证人证言取代神明裁判,被告人无罪举证责任改为法官对被告人的有罪证明责任;二是为防止法官的错误和专断,规定了法定证据理论:只有嫌疑人认罪或者有两个见证人证明其行为时,才可作出有罪判决。对于那种出于谨慎、未邀请两个见证人证明自己的行为,又不认罪的嫌疑犯,不得作出有罪判决;另一方面又规定,那些例如在凶杀现场附近被碰见手持血斧以及住处发现死者钱包的人,不能轻易放过,可用刑讯强行取得其供词。
当较为开明和人性的时代从纠问程序中剔除刑讯的时候,整个坚固的纠问程序大厦也濒临崩溃。现代刑事程序吸收了纠问程序中国家、官方对犯罪追溯的原则(职权原则),同时又保留了中世纪的无告诉即无法官原则(自诉原则),并将这两者与国家公诉原则相联结,提出了与纠问程序法定证据原则对立的自由心证原则。即“法律不再规定要求法官在何种前提下视有罪证明已提出或未提出。‘根据从整个审理所获得的自由的确信,法庭决定证据调查的结论。”’随后,证据科学理论的发展为法官自由心证不断地提供着科学指导。如一方面从心理学上对各式各样轻信误解进行深入分析,从而降低了人证的证明作用;另一方面对例如指纹、血迹等勘察对象用改进的技术进行分析,相应提高了物证的证明价值。法定证据理论的废除,才使得犯罪嫌疑人不再仅仅是提供对自己有罪证明的客体,而转变为诉讼当事人、诉讼主体,并有权为自己辩护。此外,现代刑事程序重新采用了中世纪刑事程序的言辞审理和公开性。[1] 
在19世纪中叶,民事程序中也适用自由心证、言辞和公正原则。尽管如此,刑事程序与民事程序之间的区别因目的不同而愈加明显:刑事程序所实现的是站在国家立场上的国家利益,民事程序则是实现代表私人的私人利益。在诉讼程序中的私法自由处分,与在诉讼程序外权利人拥有的自由处分并无两样。因此,刑事程序适用职权原则,民事程序则由处分原则主导。
拉德布鲁赫指出,尽管现代的刑事与民事程序法相对于中世纪的程序法有了相当大的进步,但在实际操作中,仍存在一些问题。德国针对这些问题,不断地对其程序法进行改革。他同时认为,法律安宁的建立比任何诉讼改革更为重要,“如果能为‘热爱和平’而放弃‘好的法律’,法律秩序就会在某些琐细案件中发挥最佳作用”。
(八)行政法
行政法产生于19世纪,立宪国家取代专制国家为其产生提供了条件。在专制国家,统治者作为行政首脑,可以在其行为偏离法律时,作为立法主体随时更改法律,使不合法的行政行为成为立法行为而具有效力。因此,专制国家根本不能实现法律对行政首脑、统治者的拘束。只有在立宪国家基于分权说,剥夺由行政首脑所独占的立法权之后,才可以设想通过立法机关制约行政机关,用国家的立法制约国家的行政。这种法律限制及由此产生的国家和臣民之间的权利和义务才对行政法至为重要。依法行政不仅意味着行政行为不得违背法律,而且更强调任何设定负担的行政行为,任何对自由和所有权的干预,都必须以法律为依据。依照宪政思想,一方面应在行政领域,以行政法和行政诉讼管辖优先地位突出在国家中的保护。另一方面,应通过自治体现国民参与国家管理。“自治关系到具体的国民,关系到国家中的社团。国民自治以非公务员的国民参与国家管理为特征——并且与陪审法院参与司法、国民代表参与立法保持一致。社团自治则指在国家、城市、乡镇当中,国家放弃一部分行政的职权范围,由监督下的社团在该范围内自行处理本身事务。”[1] 
(九)国际法
拉德布鲁赫认为,国际法的诞生以两个条件为前提:一方面是有多个同时并存的国家;另一方面,这些国家有建立在文化共性之上的彼此间的尊重。
古代不具备第二个条件:当一个民族以唯一“正统”自居,视其他民族为“野蛮人”而认为自身肩负统治世界的使命的时候,民族间就难以承认对方拥有作为国际法前提条件的平等。相反,中世纪则不存在第一个条件。只要皇帝与教皇双头统治的基督教世界王国的观念统治政治的思想世界,人们就不能获得作为超国家法律前提的多数国家的观念。当宗教改革挣脱了教皇统治的桎梏,从帝制的法律形式出发,人们发现了在君权概念方面,在德意志以外的单一民族国家尤其法兰西久已存在的独立性,当人们看到不胜枚举的主权国家的首脑自由相处的时候,诞生国际法的时机才成熟。
格劳秀斯(Hugo Grotius)因发表于1625年的作品而享有“国际法之父”的美誉。但是,国际法起初并未对所有国家产生拘束。只要宗教占据着文化中心,国际法就十分难以跨越基督教与非基督教国家之间的鸿沟:仅存在一个基督教与欧洲的国家。只有当基督教国家因文化的世俗化,在文化和交往上与非基督教国家更加靠近,而非因宗教相互疏远的时候,国际法才可能延伸到非基督教国家。[1] 
拉德布鲁赫指出,国际法自产生以来的几个世纪里,得到了越来越多国家的认可,目前的国际法共同体除了微不足道的例外,已包括了整个地球。与这种扩展的国际法共同体相适应的是国际法——不论在立法或行政以及司法方面——向着越来越稳固的国际社会联合的深入发展。拉德布鲁赫以列举的方式说明了国际法发展的这一趋势:如国际会议,特别是每5年一次的万国邮政会议,代表了国际法共同体中立法机构的地位。以及第一届海牙和平会议设在海牙的常设仲裁法院受理争端国家间“有争议的法律问题,涉及订约双方对订立的条约在解释上产生的争执……”,为主权国家间争端的解决提供了一种司法上的救济。
拉德布鲁赫对国际法的未来发展持非常积极的态度,认为国际法共同体正在扮演并将要扮演一个这样的角色:一个在国家之间促进人类福祉和文明的工作团体;一个促进国际社会和平、文化和经济的工作组织。在这一过程中,国际法无疑将发挥着越来越重要的作用。[1] 

法学导论价值观

一、超个人主义
1.三种文化价值
拉德布鲁赫认为文化法则包括道德、法律和习惯的法则。“道德和习惯,法律和国家与科学、艺术和宗教共同构成文化。但是文化价值并非一个等级。19世纪时,对文化价值的等级和文化体系的层次,出现过三种不同的理解”。第一种是以18世纪末康德、席勒、洪堡等人为代表的个人主义观。对于最高目的的自由品德的个别人格而言,法律和国家只是保障它的设置,科学、艺术只是构成它的材料。第二种是以黑格尔为代表的国家主义观。国家被尊为“品德意识的现实”,他们崇拜国家,民族国家及其强权的成长是世俗的最高使命,所有个人品德都被赋予这项内容;第三是超个人主义观念。把文化作为最终目标,拉德布鲁赫认为,在前两种情况下“作为‘文明’的国家和法律构成了一种纯粹的‘文化’前期,而这种文化只能在文化人类中或文化成就中才能达到其目的”。但是,作为超个人主义观点,“它本身就是向着所有文化上的固有目标的顶峰前进”。
2.国家哲学体系对立的内部表现——个人主义观念,超个人主义国家观
(1)个人主义观念。它首先要求依照私人生活的观念从内部观察国家,进而使得其内部政策影响外部政策,法律与国家是效力于个别人的。首要的是效力于社会福利,使人们普遍幸福,最后才效力于他们的文化使命。国家和法只是服务于个人主义终极目标的工具。其法律秩序所关注的是保护个人的独立和自由,在这种法律目的的指导下,其国家的理想设计就是社会契约。
(2)超个人主义国家观。它首先是把国家视为一个整体,从外部、从世界的角度来看,以外部政策的需要为标准来规定其内部政策。其国家理想的设计是“以有机体,即整体的人为图画:如同在我们的躯体之中一样,在一个好的国家中,并不是整体为了肢体的缘故存在,而是肢体为了整体的缘故存在”。超个人主义国家观有三种表现形式:其一是实在主义现实政治,即以国家的强制力作为后盾,无条件地服从国家;其二是自然主义,即为了种族生存奋斗;其三是理想主义的历史哲学或宗教信仰,每个人都由国家人格而预先确定了他们的角色。[5] 
3.国家哲学体系对立的外部表现——政治党派斗争
(1)保守主义(保守党)。这是与超个人主义相适应的。保守主义认为国家的使命高于一切,强调国家的使命超越成员利益,即使是多数成员利益的庄严性,因为其庄严性来自于宗教和历史、上帝的恩典与正当性以及对所有国家使命至为重要的强权。
(2)自由主义(进步党)。这是与个人主义国家观念相适应的。其政治哲学思想的出发点是人权、基本权利、个人自由权利,也就是在国家以前就已存在天然自由,国家的任务及其根据就在于对它们的保护。道德不能强加于个人,而自由主义要解放个人,使“工场工人的幸福与价值能够成为自己的幸福与价值”。自由主义推崇孟德斯鸠的分权学说,他想使君主和多数派(即议会)互相对抗,以利于个人自由的权利不受侵犯。
(3)民主主义(左翼自由主义)。这是一个与警察国家世界观相对立的,但是又与自由主义相关联的一个观点。它们认为先于国家的个人自由已由人们完全交由国家意志,即多数派意见所支持。它采纳卢梭的学说,否认分权,推崇多数派专政。就民主而论,它主张个人价值是可以增加的,多数个人意志的价值超过少数个人的价值。
4.两种中间立场——教权主义和社会主义
(1)教权主义不仅将保守党和自由的国家观分离,也把天主教和新教的教会观区别开来。对于新教,教会是实现个人主义价值的工具。对于天主教,教会是超个人主义宗教内在价值的载体,而不是国家;因此,在天主教国家中,可能在世俗的国家实行个人主义,在这种情况下,天主教的哲学思想是,必须在共同的信仰的基础上进行调和——寻求与左翼或右翼的结合。[5] 
(2)在社会主义之早期,国家政治的基调类似于个人主义,其意识形态也相当于个人主义的自由意识形态。后来,社会主义的国家观有所改变,新的社会主义出现了一种由否认国家到肯定国家的历程,它趋向于超个人主义。对于共产主义,作者认为它们在思想上是个人主义,在目的上却是超个人主义。
5.人际关念(超人观念)
作为第三种国家观,它“不在个别或整体人格中,而是在生产或遗留下来的成就以及这种成就的总和——文化中,寻求生活的最高使命;在文化工作的保障中,寻求国家的最高使命。彼此联系的个别人并非像契约关系的主体或身躯的肢体那样,而有些像建筑业行会的建筑工人,他们不是直接地由人与人,而是间接地通过他们共同的工作在劳动分工和劳动协作中彼此联系的”。他们是一种共同体,“每一共同体都是一种共同事业的、共同劳动的、共同创作的、共同文化体的共同体”(第18页)。他们把他们所处的团体作为一个整体,而不是把国家作为一个整体。这种价值观,要求国家方面只有具有它所含文化所具有的价值。对个性来讲,是献身于事业,毫无保留地附属于共同体。
二、法律目的——对自然法学派的否定
对于法律的目的,自然法学派用一种类似于具有科学上的普遍适用性的方法来分析。他们认为法律法则在所有的时代、所有的民族中是一样的,其效用也是一样的,是以自然法为根据的。但是作者对此持否定的态度,他认为,对于法律目的的回答,只能通过派别的观点来阐述,并无其他途径。因为什么样的派别反映什么样的法律目的,而法律目的是决定法律秩序的构造,而且对其代表人来说,这种构造也同样很“自然”。也就是说,由于派别的不同,他们的法律目的是不同的,而不能认为不同的国家、不同的历史时代的法律目的是相同的。他认为“自然法思想是一个错误,是一个‘世界史心计’,把想使之生效的法律冒充为已经生效,把想使之失效的法律冒充为已经失效”。但是由于受到法西斯暴行的触动,作者的思想在晚年有了重大的改变,转而开始承认自然法思想。[5] 
三、法律的安全优先
当法律与道德发生冲突时,即不公正的法律与道德的正义发生冲突时应当如何协调?作者认为,公正和合法性(包括不公正的法律,但是是合法的)都是道德上的价值,但是,两种价值哪种是较高的价值,他区分了两种情况:其一是强调公正对法律安全的无条件优先,摈弃制定法和立法的力量,这将会导致无政府主义的立场,因而是不可取的;其二,公正的法律安全处于首位。即以法律的安全优先,就像法律工作者,他们的法律感觉应当服从权威的法律命令。作者分析了法律工作者对法律的态度后,谈到法律有两种使命:一是安全,维护法律秩序,社会秩序;二是公正。公正是法律的双重重要使命,但首要的是安全。同样,作者在经历了纳粹的暴行后,在晚年,思想有了重大的改变,认为法律必须是良法,转而强调法的正义性。[5] 

法学导论艺术特色

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一个值得特别提出的是拉德布鲁赫诗人般的语言。在其著作中,哲学的思想和诗人的语言似乎是被有意识地糅和在了一起。他不仅不为概念和抽象的思维所羁绊,而且还使既有的概念更鲜明生动地表达他的思想。这种把语言文字的要求、恰当的写作方式和清晰的思想表达天衣无缝地成功搭配的语言风格,比那种现今大多数法学著作所采用的形式抽象语言,更适用于东亚人。[1] 

法学导论作品影响

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《法学导论》是拉德布鲁赫除《法哲学》外最负有盛名、最有成果的一部著作。自1910年问世以来,被译成日文、俄文、西班牙文和波兰文等多国文字,一再被再版,至今,这该书已经发行了13版之多。该书正如考夫曼所言有两大特点:“其一,拉德布鲁赫独到的理论。他是最先发展了法哲学实质内容的法哲学家之一。其二,拉德布鲁赫颇令人称道的语言,在他的内心深处,不仅不为概念和抽象的思维所羁绊,而且还使既有的概念重新面对实际。”(原书考夫曼中译本序言第2页)拉德布鲁赫写作此书的目的,正如他在《法学导论》初版前言中所提到的,因为过去他本人作为一个未来的法律工作者喜欢读书但又没有合适的书,所以他要给正处于职业选择阶段的未来的法律工作者提供一部导论,一部人们有理由期待的导论:一部法律科学的理论。[5] 
拉德布鲁赫由哲学上的两元论所阐发的实证相对主义法律观念促成了相对主义法学的产生,成为人类法哲学思想的一种继续和发展。运用这种实证的两元主义方法、从新的角度对正义的本质进行探讨,他认为正义理念是人类本身生来就具备的,但由于社会和历史发展阶段与条件的局限,又不必然时时处处都能存在。但人们可以渴望和要求它、宣扬和实践它,并且锲而不舍地创造一切条件最大限度或最终去实现它。这不仅给世人留下了一种思想理论和方法,而且还树立了一个具有坚定信念和博爱胸怀的思想家榜样。[1] 

法学导论作品评价

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拉德布鲁赫的学生、德国著名法学家考夫曼:“这部法学入门必读书,是以一种如此自谦的手法写成,从而使其读者,特别是年轻的读者,一点儿都不会感到他所面对的是‘理论’。”[6] 

法学导论作者简介

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古斯塔夫·拉德布鲁赫(1878—1949年),生于德国北部吕贝克内堡镇的一个农民家庭。1892-1898年间,拉德布鲁赫就读于凯特琳中学。中学毕业后,1898年来到慕尼黑大学学习法律,后转至莱比锡大学。1990年又转至柏林大学学习法律,一年后离开大学,在吕贝克实习。之后在李斯特门下攻读博士学位。1903年在海德堡大学通过大学讲授资格论文。此后的几年里,他以私人讲师身份讲授民事、刑事诉讼法,随后讲授刑法、刑法改革和刑事政策。
1908年,拉德布鲁赫当选为海德堡市委会的社会民主党成员。并于第三年任海德堡市委会委员。四年后应聘担任科尼斯堡大学的副教授。第一次世界大战爆发,拉德布鲁赫参与其中。第一次世界大战结束后,拉德布鲁赫任基尔大学教授,主讲刑法和法哲学,其间加入了德国社会民主党。1920年当选为社会民主党的国会议员,1921-1922年间出任维尔特内阁的司法部长。之后再度出任施特泽雷曼内阁的司法部长。1926年拉德布鲁赫重回学校,先于基尔大学、后于海德堡大学执教。1933年,因纳粹分子迫害,拉德布鲁赫再次离开讲坛。1945年拉德布鲁赫重返讲坛,并被委任为海德堡大学法学院院长,重组法学院。1929年11月23日于海德堡逝世。[2] 
参考资料
  • 1.    曾尔恕主编.20世纪法学名著导读:陕西人民出版社,2011.01:第162-173页
  • 2.    李林主编.法学名著导读:学习出版社,2012.09:第92-99页
  • 3.    [德]拉德布鲁赫 著 米健 / 朱林 译.法学导论:中国大百科全书出版社,1997-06:目录页
  • 4.    严存生著.西方法律思想史:中国法制出版社,2012.08:第215页
  • 5.    何勤华主编.西方法学名著述评.武汉:武汉大学出版社,2007.8:第250页
  • 6.    音渭,张璇编著.一生读书计划 法律书架:山西教育出版社,2011.09:第186页
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社科书籍 文化 出版物 书籍